İhtiyati tedbir kararına karşı itirazın, kararı veren ilk derece mahkemesi tarafından mı, asıl uyuşmazlığın görüldüğü hakem mahkemesi tarafından mı değerlendirilmesi gerektiği konusunda uyuşmazlığın giderilmesine dair Yargıtay 6. Hukuk Dairesi’nin 12.10.2022 tarih ve 3529/4699 sayılı kararında, yabancılık unsuru içeren bir uyuşmazlığa ilişkin olarak Türk mahkemelerinden verilen ihtiyati tedbire kararına karşı itirazda yetkili merciin Türk mahkemeleri olduğuna karar vermiştir.

İlk somut olayda yabancılık unsuru taşıyan, tahkim şartı içeren ve tahkim yeri Cenevre olan bir uyuşmazlığa ilişkin olarak Türk mahkemelerinden, teminat mektuplarının nakde çevrilmesinin önlenmesine ilişkin ihtiyati tedbir talep edilmiştir. İhtiyati tedbir talebi ilk derece mahkemesince kabul edilmiş, sonrasında ICC’de tahkim davası açılmıştır. İhtiyati tedbir kararına itiraz edilmesi üzerine, karşı tarafça itirazı incelemeye yetkili merciin devlet mahkemesi değil hakem mahkemesi olduğu savunulmuş, ilk derece mahkemesi de aynı yönde karar vermiştir. Uyuşmazlık İstanbul BAM 45. Hukuk Dairesi önüne gelmiştir. 45. Hukuk Dairesi, itirazın ilk derece mahkemesince değerlendirilerek karara bağlanması gerekmektedir şeklinde karar vermiş ve ilk derece mahkemesi kararını kaldırılmıştır (İstanbul BAM 45. Hukuk Dairesi’nin 03.03.2021, 2020/2281 E, 2021/226 K).

Diğer somut olayda yine yabancılık unsuru taşıyan, tahkim şartı içeren ve tahkim yeri Cezayir olan bir uyuşmazlıkta, Türk mahkemelerinden teminat mektuplarının nakde çevrilmesinin önlenmesine ilişkin ihtiyati tedbir talep edilmiştir. İhtiyati tedbir talebi ilk derece mahkemesince kabul edilmiş, sonrasında Cezayir Tahkim Kurulu’nda dava açılmıştır. İhtiyati tedbir kararına itiraz edilmesi üzerine davalı tarafça itirazı incelemeye yetkili merciin devlet mahkemesi değil hakem mahkemesi olduğu savunulmuş, itiraz ilk derece mahkemesi tarafından reddedilmiştir. İstanbul BAM 15. Hukuk Dairesi önüne gelen uyuşmazlıkta BAM, davalının talebini haklı görüp ilk derece mahkemesinin kararını kaldırmış ve dava dosyasını ilk derece mahkemesine iade etmiştir (İstanbul BAM 15. Hukuk Dairesi 18.07.2017 tarih ve 2017/825 E, 2017/476 K).

İstanbul BAM 15. Hukuk Dairesi, tahkimden önce Türk Mahkemesi’nce verilen ihtiyati tedbir kararına, tahkim başvurusundan sonra, Türk Mahkemesi önünce itiraz edilmesi aşamasında bu kararı verecek merciin devlet mahkemesi değil tahkim mahkemesi olduğunu savunurken İstanbul BAM 45. Hukuk Dairesi ise kararı verecek merciin devlet mahkemesi olduğunu savunmaktadır. İki dairenin gerekçeleri şunlardır; 

45.  Hukuk Dairesi HMK’nın tahkime ilişkin hükümlerinden devlet mahkemesince verilen ihtiyati tedbir kararının hakem mahkemesince değiştirilip ortadan kaldırılabileceğine ilişkin 414/5 maddesinin, somut uyuşmazlık yabancılık unsuru içerdiği için uygulanamayacağını belirtmiştir ve eklemiştir “ayrıca Türk mahkemelerince verilen bir kararın, yabancı hakem heyetince kaldırılmasının kabul edilmesi, Türk mahkemelerinin karar verme yetkisine müdahale imkânı tanınması niteliğindedir”.

15.  Hukuk Dairesi ise MTK’nın 6. maddesine dayanarak taraflardan birinin, tahkim yargılamasından önce veya tahkim yargılaması sırasında mahkemeden ihtiyati tedbir veya ihtiyati haciz istemesi ve mahkemenin böyle bir tedbire veya hacze karar vermesinin tahkim anlaşmasına aykırılık teşkil etmeyeceğini, Cezayir Tahkim Kurulu’nda dava açıldıktan sonra tedbire itirazın davanın esasını inceleyecek hakem mahkemesince değerlendirilmesi gerektiğinin altını çizmiştir. 

Yargıtay 6. HD, uyuşmazlığın giderilmesi kararında tahkim için önemli unsurların tanımlarını da vererek bir karar vermiştir. Bu kararda ilk fark edilen nokta, kanun koyucunun dikkatle seçtiği ifadelere Yargıtay’ın aynı dikkatle yer vermediğidir. Ayrıca, karar metnindeki kimi cümlelerden Yargıtay’ın uluslararası tahkimin gereklerine mesafeli durduğu intiba uyanmaktadır. 

Kararda, öncelikle geçici koruma tedbirleri ve ihtiyati tedbir kavramlarını açıklanmış, ihtiyati tedbirin geçici koruma tedbirlerinin en önemlisi olduğunu vurgulanmış, sonrasında somut olayda önem arz eden tahkim hukukunun kavramlarını incelenmesine geçilmiştir. İlk önce yabancılık unsuru ve milletlerarası tahkim kavramlarını MTK’nın 2. maddesi üzerinden açıklanmıştır. MTK’nın hangi hallerde uygulanması gerektiğine ilişkin ise tahkim yeri kıstasını incelenmiştir. Bunu yaparken MTK’nın 1. maddesi ele alınmıştır. Milletlerarası tahkim ve MTK’nın uygulandığı haller belirlendikten sonra uyuşmazlıkta öne sürülen ihtiyati tedbire ilişkin MTK’nın 6. maddesi incelenmiştir. 

Yargıtay, MTK’nın uygulanmasına ilişkin, isabetli olarak, uyuşmazlıklara konu olaylarda taraflardan birisinin yabancı olmasına karşın, taraflar arasında yapılan anlaşmada tahkim yerinin Türkiye olarak belirlenmediği ve MTK’nın uygulanmasının taraflarca veya hakem heyetince seçilmediği göz önüne alındığında her iki uyuşmazlıkta da MTK’nın kural olarak uygulanamayacağını fakat MTK’nın 1. maddesi gereğince bu kanunun istisnaen uygulanacağını belirtmiştir.   Zira bu madde uyarınca MTK’nın 5. ve 6. madde hükümleri, tahkim yerinin Türkiye dışında belirlendiği durumlarda da uygulanmaktadır. Dolayısıyla yabancılık unsur içeren tahkime konu bir uyuşmazlığa ilişkin geçici hukuki koruma tedbirlerinden birisinin talep edilmesi durumunda MTK’nın 6. maddesi uygulanacaktır.

Yargıtay, daha sonra, MTK ve HMK’nın geçici hukuki koruma önlemleri açısından farklı içerikler ihtiva ettiğine dikkat çekmiştir. Fakat bunu dile getirirken, kanun metinlerindeki ifade farklılıklarına dikkat etmemiş, görüşünü “HMK’nın 414. maddesinde, hakem kuruluna mahkemeler tarafından verilen geçici hukuki koruma önlemlerini değiştirme ve kaldırma yetkisi verilmişken, MKT’da hakemlere bu yetki verilmemiştir” şeklinde ifade etmiştir. Halbuki sözü edilen HMK’nın 414. maddesinin 5. fıkrasında ihtiyati tedbir kararından bahsedilmekte, geçici hukuki koruma önlemi tabiri kullanılmamaktadır.  MTK’nın 6. maddesi uyarınca da genel bir ifade olan geçici hukuki koruma önlemleri tabiri yerine ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz ifadeleri kullanılmaktadır. 

Yargıtay, HMK madde 414 ve MTK madde 6’nın farklı içeriklerine değinirken, özellikle ihtiyati tedbiri değiştirme ve kaldırma yetkisine ilişkin farklılığın nedenini şöyle açıklamaktadır ;  “bu konuda HMK’ya dayalı tahkim yargılamasının Türkiye’de yapılması nedeniyle her zaman Türk mahkemelerinin yardımına başvurulacak olması, hakem kararına karşı itiraz edilmesinin ve temyiz yolunun Türkiye de icra edilecek olması ve Türk mahkemelerinin verdiği kararlar üzerinde ülke dışında hakem heyetlerinin karar vermesinin Türk Mahkemelerinin bağımsızlığı açısından yerinde görülmemesi gibi sebeplerin etkili olduğu anlaşılmaktadır”. Yargıtay, ileride görüleceği üzere, milletlerarası tahkimde hakemin geçici hukuki koruma tedbirleri bakımından sınırlı yetkisini belirtmek ve devlet mahkemesinin yetkisini savunmak için bu açıklamayı yapmaktadır. Halbuki tahkim doktrininin çoğunlukla belirttiği üzere iç tahkimdeki bu hüküm karşısında milletlerarası tahkim alanında hakemleri ihtiyati tedbiri değiştirme ve kaldırma yetkisinden mahrum bırakmak, tahkimin gerekleriyle ve Türkiye’nin tahkim merkezi olma amacıyla bağdaşmamıştır. 

MTK’nın 6. maddesinin son fıkrası “tahkim yargılaması öncesi veya tahkim yargılaması sırasında taraflardan birinin istemi üzerine mahkemece verilen ihtiyatî tedbir ya da ihtiyatî haciz kararı, hakem veya hakem kurulu kararının icra edilebilir hale gelmesiyle ya da davanın hakem veya hakem kurulu tarafından reddedilmesi halinde kendiliğinden ortadan kalkar” şeklindedir. Yargıtay’a göre; “Bu madde, gerekçesi ile değerlendirildiğinde, hakem veya hakem kurulunun mahkeme tarafından verilen tedbir kararının değiştirilmesi veya ortadan kaldırılması konusunda yetkisinin bulunmadığı anlaşılmaktadır”.

“Varılan bu sonuca göre, tahkim anlaşmasının varlığına rağmen yabancılık unsuru içeren bir uyuşmazlığa ilişkin olarak Türk mahkemelerinden ihtiyati tedbir istenebileceği gibi Türk mahkemelerinden verilen ihtiyati tedbire ilişkin kararlara yapılan itiraza da tahkimde dava açılıp açılmadığına bakılmaksızın, Türk mahkemelerinde bakılabilecektir”. “Yabancılık unsuru resen tahkime tabi bir uyuşmazlığa ilişkin olarak Türk mahkemelerince verilen geçici hukuki koruma tedbiri (ihtiyati tedbir) kararına, uyuşmazlığa ilişkin tahkim yargılaması başladıktan sonra yapılan itiraza bakmaya Türk mahkemeleri yetkilidir.”

Öncelikle kararın sonunda yer alan “yabancılık unsuru resen tahkime tabi bir uyuşmazlığa ilişkin olarak” ifadesi, alışıla gelmiş bir ifade tarzı değildir. Yabancılık unsurunun resen tahkime tabi olmasının ne anlama geldiği anlaşılmamaktadır. “Resen” ve “tahkim” ifadelerinin yan yana kullanılması olağan değildir.

Sonrasında, Yargıtay MTK’nın 6. maddesinin son fıkrasının hüküm gerekçesine dayanmıştır. Gerekçe şu şekildedir: “Tahkim yargılaması öncesinde veya tahkim yargılaması sırasında mahkemece verilen ihtiyati tedbir ya da ihtiyati haciz kararı, hakem veya hakem kurulunun kararıyla ortadan kaldırılamayacaktır. O nedenle tahkim davasının hakem veya hakem kurulunca reddedilmesi ya da hakem kararının icra edilebilir hale gelmesiyle ihtiyati tedbir veya ihtiyati haciz kararının kendiliğinden ortadan kalkacağı kuralına yer verilmiştir.”

Hükmün gerekçesi anlaşılmamaktadır. MTK gibi tahkimin gelişmesi için yürürlüğe konmuş bir kanunda böyle bir fıkranın ve gerekçenin bulunması, amaç ile tezat teşkil etmektedir. Tarafların tahkim anlaşmasıyla yetkili kıldığı ve uyuşmazlığın esasına ilişkin kararı verecek olan hakem mahkemesi, hangi durumlarda bir ihtiyati tedbirin kaldırılması ya da değiştirilmesi gerektiğini bilebilecek en yetkili merciidir. Kaldı ki milletlerarası tahkim uygulamasında, özellikle de ICSID tahkiminde (örn. Amco Asia Corporation and others v. Republic of Indonesia, ICSID Case No. ARB/81/1), hakemlerin devlet mahkemelerinden verilen geçici hukuki koruma tedbiri kararlarıyla bağlı olmadıkları kabul edilmektedir. İhtiyati tedbir talebi, durumun aciliyeti nedeniyle devlet mahkemesinden istenebilse de, daha sonra bunun kaldırılması, değiştirilmesi artık uyuşmazlığın esası için yetkili olan hakem mahkemesine aittir. Aksi düşünce, devlet mahkemesi kararının hakemleri bağlaması anlamına gelir ki, bu, tahkimin varlık nedenini reddetmek anlamına gelecektir. 

Bir an için Yargıtay’ın amacının, telafisi imkânsız zararların, mağduriyetlerin önüne geçilmesi olduğunu düşünürsek, buradaki sorun zaten talep edilmesi değil, tedbir kararına itirazın hangi mercii önünde yapılacağıdır. Devlet mahkemesinden ihtiyati tedbir talep etmekte herhangi bir sakınca bulunmamaktadır. Teminat mektubunun, muhatap tarafından hakkın kötüye kullanımı niteliğindeki paraya çevirme talebi ile lehtara karşı baskı aracı olarak kullanılma olasılığı ihtiyati tedbir kararı verilmesini haklı kılacak bir durum oluşturabilmektedir. Bu arada şunu da hatırlatalım; teminat mektupları tahkime elverişli, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebileceği uyuşmazlık konularındandır. Banka ile muhatap arasında genel kabul edilen görüşe göre bir garanti sözleşmesi bulunmaktadır. Dolayısıyla banka ile muhatabın arasındaki bu sözleşmede bir tahkim şartı bulunabilir ve bu şartta lehtar ile muhatap arasındaki asıl sözleşmeden kaynaklanabilecek uyuşmazlığın çözümleneceği tahkim anlaşmasına atıfta bulunulabilir. Yargıtay kararında, sanki böyle bir ihtimal yokmuş gibi hakemlerin üçüncü kişilere bağlayıcı geçici hukuki koruma tedbiri kararı alamayacağını belirtmiştir. Kaldı ki tarafların çoğunlukla hakemlerin talimatlarına uygun hareket ettikleri göz önüne alındığında bir başka ihtimal de değerlendirilebilir. Belki da hakem mahkemesi üçüncü şahıs konumundaki bankalara değil, bizzat bu talebi yapacak olan muhatabın şahsına yönelik ve emir niteliğindeki bir tedbir olan Mareva Injonction kararı verecek ve nakde çevrilmeye engel olacaktı. Tahkim uygulamasında hakemlerin üçüncü şahısların haklarını etkileyen türdeki geçici koruma tedbirlerine alternatif yollarla ulaştıkları bilinen bir gerçektir.

Dolayısıyla tahkimde asıl olan yargılamanın hakem mahkemesi önünde yürütülmesidir. İhtiyati tedbir açısından da bu karar tahkim yargılaması öncesinde devlet mahkemesinden talep edilmiş ve kabul edilmiş olsa da, sonrasında buna yapılacak itirazın mercii, hem tahkim hukuku ilkeleri hem de usul ekonomisi ilkesi gereğince, hakem mahkemesi olmalıdır.